轻松学《经济法》NO.6
来源:未知 作者:cicpa
结婚与房子的故事---听萌哥讲故事,轻松学注会《经济法》
第一季 归来
【第六集】土豪车

 
【关键词】独立董事制度、动产的多重买卖、试用买卖合同、合同的法定解除、对外贸易救济法律制度
A货私藏钻石的事后来还是被凤姐知道了,凤姐知道后大发雷霆,暴打了A货N顿。并放下豪言,如果A货再敢为之,会将其汗毛全部拔光,并运用祖传的N大酷刑折磨他。A货听后,顿感恐怖,毛骨悚然,精心伺候服侍凤姐,凤姐非常满意,也就没把A货的汗毛拔光。
凤姐回国后,一直没回老家看望父母,在各种折腾后有了点钱,也有底气回家了(其实啊,有没有钱都没关系,回家才是最重要的)。加之被A货惹毛了,就回老家散散心吧。正好遇见多年不见且超级有名的大爷C,大爷是国内一所著名大学的教授,担任几家上市公司的独立董事,但平常忙于各种事务,已经10年没回家了。最近由于《老年人权益保障法》颁布,该法律规定不常回家看看就属于违法,自己也突感内疚和自责,于是就买了脑白金等高档礼品回家看看。到家后,叫上了所有的亲戚朋友办了一场家庭聚会。期间,因为C大爷一直是凤姐崇拜的偶像和努力的方向,就像小孩子一样缠着C大爷。C大爷只是在凤姐很小的时候见过凤姐,这次见面分外开心,并且夸奖凤姐是女大十八变、越变越漂亮。期间,凤姐问到大爷是如何成功的,怎么才能成为上市公司的独立董事?列位,您多久没回家看看父母长辈了呢?很多人会觉得“常回家看看”属于道德评价的范畴,如果法律干涉属于道德范畴的行为,这属于法律的倒退。但是,如果我们换种角度思考,“常回家看看”从本质上看是子女赡养和孝顺父母的一种外在表现,而子女孝顺父母符合法制的基本精神。“常回家看看”的立法虽然执行起来难度较大,但其社会意义在高度发达的现代社会,事实上是一种进步。父母对子女的爱从来都是不图回报、无怨无悔的。但我们扪心自问,我们对父母爱的程度有多深?我们结婚、买房子诸如此类,都花的是谁的钱,是父母。父母不会说再要回来或者有任何怨言,但如果父母需要买房子或者其他需要我们支持的时候,我们会不会有所迟疑,我们对此是否应该认真的反省呢?父母一天天的衰弱和憔悴,我们却和父母的感情一天天的疏远。而亲情是这个世界上最重要的情感,不要让无休止的欲望和野心阻隔了我们回家的脚步,冲淡了我们内心深处的爱和亲情。各位亲们,有空就回家看看吧。
C大爷就给凤姐解释了一下上市公司的独立董事的法定条件,大爷分了七个方面给凤姐解释上市公司的独立董事制度:
1、独立董事的概念
不在公司担任除董事之外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的关系的董事。中国证监会具体要求上市公司董事会成员中应当至少1/3为独立董事。
2、独立董事的任职条件
具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。热爱祖国等。
以下人员不得担任独立董事:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其他人员。
3、独立董事的提名
上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。
4、独立董事的任期
(1)独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过6年。(2)独立董事如果“连续3次”未亲自出席董事会会议,应由董事会提请股东大会予以撤换。(3)独立董事在任期届满前不得无故被免职。提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露,被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的,可以作出公开的声明。
5、独立董事的特别职权
(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据;(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;(3)向董事会提请召开临时股东大会;(4)提议召开董事会;(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
【解释】独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。如果上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使,上市公司应将有关情况予以披露。
6、应当发表独立意见的情形
独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见:(1)提名、任免董事;(2)聘任或解聘高级管理人员;(3)公司董事、高级管理人员的薪酬;(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;(6)公司章程规定的其他事项。
独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一:同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由;无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将独立董事的意见分别披露。
7、独立董事的撤换和辞职
(1)独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。(2)独立董事在任期届满前可以提出辞职。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求时,该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。
凤姐从老家出来,没有直接回上海而是去了海南。在海南的一个著名Party上,遇到了一个比A货漂亮,“衰”百倍的男人B货。B货是一个歌手,参加过众多选秀节目,而且特别善于在观众和评委面前煽情,总是说自己父亲病故、亲戚重病治不好、女朋友跟人跑了,以博取大众的眼泪和同情。而B货看中了凤姐的珠光宝器,于是发挥自己的煽情和造假神功,成功勾引了凤姐,使其欲罢不能。当然,凤姐作为一个重情义的人,为了奖励B货的“勤劳勇敢”,意欲奖励B货一辆金色的QQ。于是,两人到一个QQ的6S店进行体验,并先签订了一个试用买卖合同。因为凤姐第一次签订试用买卖合同,为此特别咨询了相关律师。律师给凤姐详细讲解了试用买卖合同。
【考点链接】试用买卖,指出卖人与买受人约定,于买卖合同成立时,出卖人将标的物交付给买受人试验或检验,若买受人在试用期内认可该买卖,则买卖合同溯及至合同成立时生效的特殊买卖。试用买卖的具有以下特征:①买卖合同已经成立,但尚未生效。以买受人的认可作为合同的生效条件。②认可系形成权,是否认可是买受人的自由。试用期间无约定的按补缺规则不能确定的,由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。
试用买卖合同的试用期间届满的法律后果:①买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买;②买受人已无保留地支付部分或全部价款的,视为同意购买;③买受人对标的物进行试用以外的行为(如出租、出售等),视为同意购买。
【口诀】:不置可否、欣然付款、自主处分,视为购买。
但买卖合同存在下列约定内容之一的,不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的,人民法院不予支持:(1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物;(2)约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物;(3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物;(4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
此后,凤姐和B货觉得金色的QQ很上档次,在动力、外观等各方面都非常不错,于是凤姐给B货购买了一辆金色的QQ。
2月1日,B货的家乡发大水,B货非常有故乡情结,想着自己现在“发达了”也绝对不能忘记江东父老,遂决定卖车捐钱。于是,3月1日,B货将该车出卖给秦桧,但未交付。4月1日,B货又将该车出卖给宋江,也未交付。5月1日,B货又将该车出卖给丁,同样没有交付。8月1日,秦桧、宋江、丁都起诉B货,请求B货实际履行,以使自己取得该车所有权。法院将这三个诉讼合并审理。
    【考点提示】这属于特殊动产的多重买卖。多重买卖具有三个要素:(1)出卖人为同一个人(B货);(2)对象为同一动产(某车);(3)出卖人与两个以上的买受人分别订立买卖合同,并且在订立每一买卖合同时,对该车均享有处分权。须注意:假如B货将汽车交付给宋江后,又将该车出卖给丁,则B货、丁间的买卖合同属于无权处分,这样,B货、丁之间的买卖合同就不属于多重买卖合同中的一部分了。
小伙伴们,你们知道应该如何处理上述情形么?
【考点链接】根据法律规定,出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(2)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(3)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(4)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持(交付﹥登记﹥合同)。
因此,应分别依照下列情形处理:①假设B货已于7月1日将汽车交付给宋江。应确定宋江已经取得所有权,宋江还有权请求B货办理过户登记。秦桧、丁请求B货交付汽车的实际履行请求权不能得到支持,秦桧、丁只能对B货主张其他救济方式(如损害赔偿或解除合同)。②假设截止到8月1日,B货尚未向任何人完成交付,但B货于7月1日给丁办理了过户登记。应支持丁请求B货交付汽车的实际履行请求权,交付后,丁取得汽车所有权。驳回秦桧、宋江请求B货交付汽车的实际履行请求权,秦桧、宋江对B货只能主张其他救济方式(如损害赔偿或解除合同)。③假设截止到8月1日,B货尚未向任何人完成交付,也未给任何人办理过户登记。应支持秦桧请求B货交付汽车的实际履行请求权,交付后,秦桧取得汽车所有权。同时,应驳回宋江、丁的实际履行请求权。因为秦桧的合同成立在先。④假如B货于6月1日将汽车交付给宋江,又于7月1日给丁办理了过户登记。应确认交付具有优先于登记的效力。宋江有权请求登记机关涂销丁的登记,然后请求B货给自己办理过户登记。秦桧、丁请求B货交付汽车的实际履行请求权不能得到支持。秦桧、丁只能请求B货承担其他违约责任。
【考点链接1】普通动产的多重买卖合同:出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;(2)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(3)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持(交付﹥价款﹥合同)。
【考点链接2】不可抗力:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。常见的不可抗力包括:(1)自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。(2)政府行为。比如运输合同订立后,由于政府颁布禁运的法律,使合同不能履行。(3)社会异常现象。如罢工、骚乱。
不可抗力发生后对当事人责任的影响,要注意几点:(1)不可抗力并非当然免责,要根据不可抗力对合同履行的影响决定。根据规定,因不可抗力不履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。(2)当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。(3)不可抗力事件发生后,主张不可抗力的一方需要履行两个义务:一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由;二是取得有关不可抗力的证明。
另外,除了不可抗力,《合同法》还规定了另外一个免责理由,即情势变更制度。即合同成立以后,如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求法院变更或解除的,人民法院应根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。
B货与凤姐情意浓浓,互传心意。两人经常偷偷的到酒店约会(我们必须谴责这种违背道德伦理的行为),B货这个人呢比较功利,只想着如何榨取凤姐的钱,经常跟凤姐说,我家里某个人又病重了、我自己投资中国股市又失败了,让凤姐拿钱支持,凤姐也无所谓,B货要多少凤姐就给多少。有一次,两人在希尔顿酒店开房,。。。。。。。之后,B货躺在床上抽烟,突然CCTV新闻频道午间新闻在报道中国皮鞋遭受欧盟反倾销的新闻,并对近年来中国遭受反倾销的系列事件作了回顾和整理。这时,凤姐刚好披着浴巾从浴室出来。B货深知凤姐是个爱面子的人,要凤姐甘愿掏钱就必须主动讨巧凤姐。B货就向凤姐抛了个媚眼,凤姐啊了一声问道,“宝贝,怎么了。”B货就指着电视问,“女神,能给我讲讲电视上说的反倾销这些玩意是什么意思吗?宝贝你博学多才,上知天文下知地理,古今中外融会贯通,好不好么。”众所周知,凤姐的确是经常“学习和阅读”经济类和《知音》、《故事会》等人文社科类书籍,所以对于反倾销等对外贸易制度等知识并不陌生。
凤姐说:宝贝,你听着。(请你不要质疑凤姐说的是不是正确,友情提示100%是正确的,原因很简单,因为凤姐是照着书读的)。
反倾销呢属于对外贸易救济措施的一种,其他国家对我们反倾销,我们中国也可以对这些国家的产品进行反倾销。对外贸易救济措施又属于对外贸易法律制度的一部分。
我以我们中国的法律为例,给你讲解一下。要是不好好听,就打你小屁度(d和g的音发不准)。
对外贸易救济措施呢包括三种,分别是反倾销措施、反补贴措施和保障措施。
(1)反倾销措施
倾销与损害过程 (1)倾销,是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入我国市场的行为。
(2)损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。
倾销的构成要件 (1)倾销条件,进口产品的出口价格低于其正常价值,即有倾销的存在。WTO反倾销规则确定的正常价值的确定方法有三种,即出口国国内价格、向第三国出口的价格和推定价格。
(2)损害条件,必须证明产品的倾销对进口国同类产业造成了实质性损害或者实质性损害相威胁,或对建立国内产业构成实质性阻碍。
(3)倾销与损害之间的因果关系,即必须证明损害是因进口产品的倾销所致。
反倾销的调查 (1)调查机关:商务部;涉及农产品时会同农业部。
(2)发起方式:第一,应国内产业的申请:国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织,可以向商务部提出反倾销调查的书面申请。商务部应当自收到申请书及有关证据之日起60日内,决定立案调查或者不立案调查。在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。第二,主动发起调查:在特殊情形下,商务部虽未收到反倾销调查的书面申请,但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的,可以自行决定立案调查。
    (3)调查内容:调查内容为是否存在倾销;损害;二者之间的因果关系。
  第一,倾销:出口价格必须小于正常价值 
正常价值:(1)在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格;(2)以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格;(3)以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加上合理费用、利润。出口价格:(1)实际支付或者应当支付的价格;(2)以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格;(3)以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。
第二,损害:①对已经建立的国内产业造成实质损害;②产生实质损害威胁;③对建立国内产业造成实质阻碍。
  (4)调查程序
  第一,立案:立案调查决定由商务部予以公告,并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人。
  第二,初裁:商务部根据调查结果,就倾销、损害和二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定,并予以公告。
  第三,终裁:初裁决定确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的,商务部应当对倾销及倾销幅度、损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果作出终裁决定,予以公告。在作出终裁决定前,应当由商务部将终裁决定所依据的基本事实通知所有已知的利害关系方。
  (5)期限:反倾销调查应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过6个月。
    (6)资料的提供:商务部调查时,利害关系方应如实反映情况,提供有关资料。利害关系方如不能如实提供资料的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
(7)调查终止:①申请人撤销;②无足够证据;③倾销幅度低于2%;④进口量或损害可忽略不计;⑤商务部认为不宜继续进行。
反倾销措施 1.临时措施(调查起60天后,不超过4个月。在特殊情形下,可以延长至9个月。自反倾销立案调查决定公告之日起60天内,不得采取临时反倾销措施。):
(1)临时反倾销税;(2)提供担保。
2.价格承诺:
(1)商务部对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前,不得寻求或者接受价格承诺。
    (2)不能强迫接受:①出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。②商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议,但不得强迫出口经营者作出价格承诺。
    (3)商务部有决定权:①价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或者终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税,决定由商务部予以公告;②不接受价格承诺的,应当向有关出口经营者说明理由;③出口经营者违反其价格承诺的,商务部可以立即决定恢复反倾销调查,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外。
3.最终反倾销税
(1)纳税人:进口经营者;(2)税率:反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度,分别确定;(3)对象:原则上是终裁决定公布后的进口产品,特殊情况下可追溯征收。
4.实施期限:反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年,经复审可适当延长反倾销税的征收期限。
 
(2)反补贴措施
基本原理 进口产品存在补贴,并对我国已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,我国可以依法进行调查,采取反补贴措施,以消除这种损害、损害威胁、实质阻碍,以保护我国相关产业。
出口国的专向补贴
 
(1)补贴是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构提供的并能够为受补贴者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。
(2)“专向性”:反补贴措施针对的不是任何形式的补贴,而是具有以下情形之一的“专向性”补贴:
①由出口国(地区)政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴。
②由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴。
③指定特定区域内的企业、产业获得的补贴。
④以出口实绩为条件获得的补贴。
⑤以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴。
损害 (1)对以及建立的国内产业造成实质损害;
(2)对以及建立的国内产业产生实质损害威胁;
(3)对国内有关产业的建立造成实质阻碍。
上述三种损害任何一个成立,均可进行反补贴调查并采取措施。
终止  ①申请人撤销申请的;②没有足够证据证明存在补贴、损害或者二者之间有因果关系的;③补贴金额为微量补贴; ④倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;⑤通过与有关国家(地区)政府磋商达成协议,不需要继续进行反补贴调查。
反补贴调查及措施 与反倾销措施基本相同,但在承诺方面存在区别:
承诺者:
①出口国政府承诺取消或限制补贴;
②出口经营者承诺修改价格。
期限 自临时反补贴措施决定公告规定实施之日起不超过4个月,不得延长。
 
(3)保障措施
适用条件 即使进口产品没有低价倾销行为,产品出口商也没有接受有关补贴,但只要进口产品数量急剧增加(包括相对增加和绝对增加),并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时,就可以采取保障措施。
临时保障
措施
(1)前提:当有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以作出初裁决定,并采取临时保障措施。
(2)形式:提高关税。
(3)实施期限,自临时保障措施决定公告规定实施之日起,不超过200天。
最终保障措施 (1)前提:终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害。
(2)形式:可以是提高关税、实施数量限制等。
(3)组织:①采取提高关税形式的,由商务部提出建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告;②采取数量限制形式的,由商务部作出决定并予以公告。③海关自公告规定实施之日起执行。
(4)时间:保障措施的实施期限不超过4年。在任何情况下,一项保障措施的实施期限及其延长期限不得超过10年。
(5)适用范围:应当针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。    
 
(4)贸易救济措施比较
贸易救济措施比较

前提条件
反倾销 反补贴 保障措施
存在倾销 存在专项性补贴 进口数量增加
造成损害(实质性损害、实质性损害的威胁、实质性阻碍) 造成严重损害
倾销和损害存在因果关系 补贴和和损害存在因果关系 进口增加和损害存在因果关系

措施
临时反倾销措施 (公告起4个月,最长不超过9个月)、价格承诺(出口经营者作出)、反倾销税(向进口经营者征收) 临时反补贴措施(不超过4个月,不得延长)、
承诺(出口国政府或出口经营者作出)、反补贴税(向进口经营者征收)
临时保障措施(提高关税)、保障措施(提高关税或者数量限制)
实施期限 不超过5年,经复审有必要可适当延长(注意:反倾销调查为公告起12个月,延长期不超过6个月。) 4年,最长不超过10年
特点 针对特定国家 针对所有WTO成员方法(无歧视)
 
 
为全天下致力于注会考试的考生而做、高顿财经倾情奉献。
版权所有高顿财经、更多精彩剧情关注微信:gaoduncpa。